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Der Richter im Spannungsverhältnis von Erster und Dritter Gewalt

Ansprache des Präsidenten des Bundesgerichtshofes
Prof. Dr. Günter Hirsch
beim Festakt aus Anlaß des 10. Gründungstags
des Brandenburgischen Oberlandesgerichts
am 3. Dezember 2003

Lassen Sie mich den Anlaß, den 10. Gründungstag des Oberlandesgerichts Brandenburg zu feiern, als Gelegenheit nehmen, ein immer wieder - und zur Zeit besonders - aktuelles Thema anzusprechen: Das Spannungsverhältnis von Erster und Dritter Gewalt.

I. Auf dem Weg zum Richterstaat ?

Die Dritte Gewalt, die Justiz, ist in Deutschland in die Kritik geraten. Der Vorwurf wird erhoben, daß Richter den Gesetzesgehorsam verweigern und eigene Gerechtigkeitsvorstellungen im Wege zu extensiver Auslegung der Gesetze an die Stelle dessen setzten, was der Gesetzgeber bestimmen wollte. Befindet sich Deutschland, wie etwa Bernd Rüthers insinuiert, auf dem Weg vom demokratischen Rechtsstaat hin zum oligarchischen Richterstaat?

Wir müssen diese Vorwürfe ernst nehmen, weil sie ein weit verbreitetes Unbehagen - insbesondere in Kreisen der Rechtswissenschaft und der Politik - über Kräfteverschiebungen im gewaltengeteilten Rechtsstaat Stimme verleihen, und weil die Warnung vor dem Marsch in den Richterstaat nicht nur vereinzelt zu hören ist.

Wir müssen diese Kritik aber noch aus einem anderen Grund ernst nehmen. Denn je mehr Territorium Richter dem Gesetzgeber abnehmen, desto stärker das Interesse der Politik an der Besetzung hoher Richterposten. Lassen Sie mich nochmals Rüthers zitieren: "Der verbissen geführte Machtkampf der Parteiobleute um das Machtmonopol der Parteien bei der Richterwahl ist ein weiterer, untrüglicher Beweis dafür, wie sehr die Bundesrepublik bereits von einem Gesetzesstaat zu einem Richterstaat mutiert ist."

II. Vom Auslegungsverbot zum Auslegungsgebot

  1. Die Furcht der Herrschenden, daß Richter ihre Gesetz nicht nur anwenden, sondern auslegen, ist alt und verbindet Könige mit Kommunisten und die Aufklärung mit der heutigen Zeit. König Friedrich II. etwa verfasste 1780 eine Kabinettsorder mit der bündigen Anweisung: "Dagegen werden wir nicht gestatten, daß irgendein Richter unsere Gesetze zu interpretieren, auszudehnen oder einzuschränken, viel weniger neue Gesetze zu geben, sich einfallen läßt." Montesquieu sah das Verbot der Gesetzesauslegung der Richter als zwingende Folge der Gewaltenteilung an. Sein Satz, daß der Richter nicht mehr sein dürfe, als der Mund des Gesetzes - "la bouche, qui prononce les paroles de la loi" - ist berühmt. Cesare Beccaria, ein Zeitgenosse Montesquieu, auch er ein Wegbereiter der Großen Revolution meinte sogar, es sei besser, einen absolut regierenden Landesherrn zu haben, als wenn der Bürger als Sklave auslegungswütiger Richter einer Vielzahl "kleiner Tyrannen und Unterobrigkeiten" ausgeliefert sei. Unklarheiten des Wortlauts eines Gesetzes müsse der Gesetzgeber beseitigen, nicht der Richter.

    Diese Auffassung lag in der Konsequenz einer absolut verstandenen Gewaltenteilung. Der Gesetzgeber sollte weitgehend der Kontrolle und völlig der Korrektur durch die Dritten Gewalt entzogen sein. Um dies sicherzustellen, wurde die Justiz marginalisiert, ja von Montesquieu als "en quelque facon nulle" bezeichnet, also als eigene Gewalt für gewissermaßen inexistent erklärt. Richter seien wie Montesquieu erläutert, "Wesen ohne Seelen gleichsam, die weder die Stärke noch die Strenge des Gesetzes mäßigen können."

    Kaum war somit die Rechtsprechung durch die Aufklärung in den Stand einer eigenen Staatsgewalt gehoben, wurde ihr im Namen derselben Staatsdoktrin ihr wichtiges Handlungsinstrument und Machtmittel, die Gesetzesinterpretation, genommen.

  2. Dies ist mehr als nur Geschichte. Die Vorbehalte gegen eine Instanz, die - institutionell und personell unabhängig vom Gesetzgeber - die Macht hat, Gesetze auszulegen und damit letztlich ihren konkreten Regelungsinhalt zu bestimmen, wirken fort, besonders in totalitären Staaten. Die Verfassung der Sowjetunion von 1977 etwa bestimmte knapp und bündig, daß das Präsidium des Obersten Sowjets der UdSSR die Gesetze auslegt.

  3. Unserem Verständnis von Gewaltenteilung entspricht es dagegen, daß der Gesetzgeber Normen mit abstraktem generellem Inhalt setzt, das weitere Schicksal und insbesondere die konkreten Wirkungen seines Gesetzes aber in die Hände der Richter legt. Der Richter gibt dem toten Buchstaben des Gesetzes Leben in der Rechtswirklichkeit. Er wendet das Recht nicht nur an - das tut auch die Verwaltung -, sondern er verschafft ihm konkret und individuell die letzte Autorität; er verhilft dem Sollen zum Sein.

    Dabei ist er nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden. Diese Verpflichtung der Dritten Gewalt auf "Gesetz und Recht" ist keine bloße Tautologie. Sie befreit den Richter vom bedingungslosen Gehorsam gegenüber dem Gesetzgeber und erteilt damit dem reinen Gesetzespositivismus eine Absage. Diese Formel hält, wie das Bundesverfassungsgericht feststellte, "das Bewußtsein aufrecht, daß sich Gesetz und Recht zwar faktisch im allgemeinen, aber nicht notwendig und immer decken."

    Welche Konsequenzen sind nun aus der Tatsache zu ziehen, daß positive Rechtsordnung und Rechtsidee auseinanderklaffen können? Die rechtstheoretischen und rechtsphilosophischen Ausführungen hierzu füllen Bibliotheken. Es geht letztendlich um das unlösbare Spannungsverhältnis zwischen den Phänomenen Gesetz, Recht und Gerechtigkeit, mit dem sich alle großen Philosophen der Menschheit beschäftigt haben.

    Das Dilemma, das Art. 20 Abs. 3 GG mit der gleichberechtigten, kumulativen Nennung von Gesetz und Recht ja nicht erst schafft, sondern nur in Worte faßt, kann für den Richter wie folgt auf den Punkt gebracht werden: Einerseits darf er sich nicht damit zufrieden geben, daß eine etwaige handgreifliche Verletzung des Gerechtigkeitsgedankens in einem Gesetz zugelassen oder vorgeschrieben ist. Andererseits kann er aber den Pfad des Gesetzesgehorsams nicht einfach mit der Begründung verlassen, daß die Gerechtigkeitsidee eben etwas anderes verlange.

    Dies klingt nach Skylla und Charybdis. Ausgangspunkt der Auflösung dieses Dilemmas ist die Feststellung, daß kein Richter gezwungen werden kann, ein Gesetz anzuwenden, das er im Widerspruch zum Recht empfindet. Hält er das Gesetz für verfassungswidrig, muß er diese Frage dem Bundesverfassungsgericht vorlegen, da dieses in Deutschland das Normverwerfungsmonopol hat. Würde die wortgenaue Anwendung der Norm dagegen zu ungerechten oder sachwidrigen Ergebnissen führen, ist das Feld für die Setzung von Richterrecht geöffnet.

    Wo aber liegen die Grenzen des Richterrechts und wie findet sie der Richter ?

III. Methodik der Rechtsfindung

Die Rechtswissenschaft und die Rechtsprechung haben Methoden der Rechtsfindung entwickelt, die ihrerseits Bestandteil der Rechtsordnung und damit verbindlich für den Richter sind. Die juristische Methodenlehre dient somit einem doppelten Zweck: die richtige Anwendung des Rechts sicherzustellen und die Grenzen des Richterrechts zu bestimmen.

Die Instrumente, mit denen diese Ziele erreicht werden sollen, sind die Auslegung und die Rechtsfortbildung.

  1. Auslegung

    Aufgabe des Richters ist es, im Rahmen der Auslegung der Intention des Gesetzgebers in der Rechtswirklichkeit Wirkung zu verleihen, soweit diese Intention im Gesetz ihren Niederschlag gefunden hat. Der sprachlich mögliche Wortsinn begrenzt die Auslegung. Auslegung setzt Unklarheiten des Gesetzes voraus - eine Gesetzeslücke etwa kann nicht ausgelegt, sondern nur gefüllt werden.

    Die Begrenzung der Auslegung durch den Wortsinn führt zur Grundsatzfrage jeder Gesetzesauslegung: Ist Auslegungsziel der Wille des historischen Gesetzgebers oder der normative Gesetzessinn? Diese Dichotomie der subjektiven und der objektiven Theorie prägte das einschlägige rechtsphilosophische und methodologische Schrifttum des 19. und 20. Jahrhunderts.

    Nach ständiger Rechtsprechung ist der Wille des Gesetzgebers zwar als ein wesentlicher Aspekt bei der Auslegung zu berücksichtigen, hat jedoch im Kollisionsfall objektiv-teleologischen Kriterien zu weichen. Maßgebend für die Interpretation eines Gesetzes ist der in ihm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers. Es gilt immer noch die klassische Definition von Savigny, nach der Auslegung "die Rekonstruktion des dem Gesetz innewohnenden Gedankens" ist, wobei es ihm nicht um subjektive Vorstellungen der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten ging, sondern um das, was diese im Allgemeininteresse denken mußten. Es geht also nicht darum, was sich der "Gesetzgeber" - wer immer das auch sein mag - beim Erlaß des Gesetzes "gedacht hat", sondern darum, was er vernünftigerweise gewollt haben sollte.

    Ist es dem Gesetzgeber nicht gelungen, das Gewollte zutreffend zu formulieren, unterlag er Irrtümern oder Fehlvorstellungen oder hat der Alterungsprozeß eines Gesetzes dazu geführt, daß es den aktuellen Wertvorstellungen oder den Bedürfnissen des heutigen Rechtsverkehrs nicht mehr entspricht, so eröffnet die objektive Theorie den Richtern die Möglichkeit, vom subjektiven Willen des historischen Gesetzgebers abzuweichen. Insoweit gilt dann eben das geflügelte Wort, daß das Gesetz mitunter klüger ist als der Gesetzgeber.
  2. Rechtsfortbildung

    Die Auslegung der Gesetze durch den Richter ruht auf festem Fundament. Dagegen wirft die Fortbildung des Rechts Grundsatzfragen auf. Hier betritt man die Grenzzone, die die dritte Gewalt von der ersten trennt.

    Was tun, wenn etwa ein Gesetz ausdrücklich Schriftform fordert, der Rechtsverkehr aber längst elektronisch abläuft? Sind Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs von 1896 für Ehegatten auch auf nichteheliche Lebenspartner anzuwenden? Was tun, wenn die Medizintechnik die ehemals klare Grenze zwischen Leben und Tod verwischt?

    Seit langem unbestritten ist die Kompetenz der Richter, bei Lücken im Gesetz das Recht fortzubilden. Die Pflicht des Richters, den Fall zu entscheiden, verbietet ihm jede Rechtsverweigerung unter Hinweis auf eine Lücke des Gesetzes.

    Wann aber liegt eine Lücke im Gesetz vor? Ein "beredtes Schweigen" des Gesetzgebers etwa stellt materiell eine Regelung dar. Daß z.B. das BGB in seiner ursprünglichen Gestalt keine Regelung zum Wohnungseigentum enthielt, war eine bewußte Ablehnung eines derartigen dinglichen Sonderrechts an Gebäudeteilen. Ein solches bewußtes Schweigen des Gesetzgebers haben die Gerichte zu respektieren.

    Außerdem setzt ein Lücke voraus, daß das was ungeregelt ist, rechtlich regelungsbedürftig ist. Erfreulicherweise gibt es ja immer noch weite rechtsfreie Räume in unserer Gesellschaft. Die Verrechtlichung vieler Lebensbereiche schreitet zwar voraus; die Schlagworte von der Verrechtlichung der Medizin, der Technik, des Sports, der Erziehung, ja selbst der Ethik sind ja allseits bekannt. Viele Bereiche des Privatlebens und des sozialen Umgangs entziehen sich jedoch nach unserer grundlegenden Werteordnung hoheitlicher Reglementierung und dürfen daher auch nicht unter dem Aspekt einer Regelungslücke vom Richter "verrechtlicht" werden.

    Das Bundesverfassungsgericht hat die Kompetenz der Richter zur "schöpferischer Rechtsfindung" bejaht. "Einem hiernach möglichen Konflikt der Norm mit den materiellen Gerechtigkeitsvorstellung einer gewandelten Gesellschaft kann sich der Richter nicht mit dem Hinweis auf den unverändert gebliebenen Gesetzeswortlaut entziehen; er ist zur freien Handhabung der Rechtsnorm gezwungen, wenn er nicht seiner Aufgabe, "Recht" zu sprechen, verfehlen will".

    Diese Kompetenz des Richters kann in Ausnahmefällen auch eine Rechtsfortbildung contra legem rechtfertigen.

    Die naheliegende Methode zur Ausfüllung einer Gesetzeslücke ist die Analogie, also die Übertragung einer für einen vergleichbaren Sachverhalt getroffenen Regelung auf den Fall, oder die Berufung auf einen in anderen rechtlichen Bestimmungen zum Ausdruck kommenden "allgemeinen Rechtsgrundsatz".

IV. Die Kunst der Rechtsfindung

Die Definition der Aufgabe des Richters als "Rechtsfindung" geht von der Vorstellung aus, der Gesetzgeber habe mit seinen abstrakt-generellen Regeln vorgegeben, wie ein konkreter Lebenssachverhalt juristisch zu entscheiden ist. Aufgabe des Richters sei es, diese Lösung im Einzelfall zu finden (nicht zu "erfinden") - er müsse nur gründlich und intelligent genug suchen.

Dieses Bild wird der Stellung des Richters im Rechtsstaat nicht völlig gerecht. Er ist zwar dem Gesetz unterworfen, aber mit der Gewaltenteilung ist eine Teilung der Verantwortung und Aufgabe, soz. eine Arbeitsteilung zwischen der Ersten und der Dritten Gewalt verbunden. Die Auslegung und die Fortbildung des Rechts ist das Hausgut der Dritten Gewalt.

Diese Kompetenz ist eng begrenzt. Zum einen darf er sich dabei nur von materiellen Gerechtigkeitsvorstellungen leiten lassen, nicht etwa von eigenen, von den Vorstellungen des Gesetzgebers abweichenden rechts- oder gesellschaftspolitischen Überzeugungen. Zwar dürfen dem Wertungsakt des Richters auch voluntative Elemente immanent sein. Deren Legitimität ist jedoch begrenzt; daß eine Rechtsentscheidung nicht zur Willensentscheidung werden darf, liegt auf der Hand. Die z.T. geäußerte Erwartung, der "kritische, emanzipatorische" Richter könne als "social engineer" ein willkommenes Gegengewicht zu konservativen Verkrustungen in der politischen Landschaft bilden, verstößt eindeutig gegen das verfassungsrechtliche Primal des Gesetzgebers für politische Entscheidungen.

Die zweite Begrenzung des richterlichen Spielraums bei der Auslegung und Fortbildung des Rechts besteht darin, daß sie nach anerkannten Auslegungsregeln der rechtlichen Hermeneutik zu erfolgen haben. Die gefestigte Methodik, also die formelle Richtigkeit des Rechtsfindungsprozesses, bietet bis zu einem gewissen Maße Gewähr für die materielle Richtigkeit der Entscheidung und verhindert Willkür.

Die richtige Balance zu finden zwischen Gesetzesgehorsam und Korrektur des Gesetzes aus Gründen des Rechts ist die wahre Kunst des Richters. Schon Savigny wies darauf hin, daß sich diese Kunst - wie jede andere auch - letztlich nicht durch Regeln mitteilen oder erwerben lasse. Zuviel "künstlerische Freiheit" bei der Auslegung und Fortbildung des Rechts stößt allerdings sehr schnell an verfassungsrechtliche Grenzen. Deshalb ist Goethe - dessen Profession ja die Juristerei war - wohl eher ironisch als anerkennend zu verstehen, wenn er den Juristen in den Zahmen Xenien rät:

"Im Auslegen seid frisch und munter!
Legt ihr's nicht aus, so legt was unter."

Ich möchte nicht schließen, ohne als Präsident des Bundesgerichtshofs dem Brandenburgischen Oberlandesgericht, seinem Präsidenten Dr. Macke und den Richterinnen und Richtern sowie allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern meinen Respekt zu bekunden. Das Oberlandesgericht hat sich in den zehn Jahren seines Bestehens hohes Ansehen erworben im Kreis der deutschen Oberlandesgerichte.

Zu seinem 10. Geburtstag wünsche ich dem Brandenburgischen Oberlandesgericht, daß es auch weiterhin als oberste Instanz der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Brandenburg das Vertrauen, das die Bürger in die Dritte Gewalt haben, rechtfertigt und stärkt, und daß es gemeinsam mit den anderen Oberlandesgerichten und dem Bundesgerichtshof aktiv an der Sicherung und Fortbildung unseres Rechts mitwirkt.


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